¿SE DEBE DEVOLVER TODA LA EXONERACIÓN?

Si la Administración interpreta que incumplir el mantenimiento del nivel de empleo en los ERTEs acarrea la devolución de todo el incentivo aplicado por la empresa, hay argumentos para oponerse. Siga leyendo…

Incentivos en los ERTEs

Mantenimiento del nivel de empleo

Obligación. Las empresas que han tramitado un ERTE como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del coronavirus han podido aplicar exoneraciones en las cotizaciones de los trabajadores afectados. No obstante, la aplicación de dichas exoneraciones está sujeta al compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad[RDL 8/2020, D.A. 6ª] . A estos efectos, recuerde:

  • Se entiende por fecha de reanudación de la actividad el momento en el que la empresa reincorpora a los afectados por el ERTE. En un ERTE de suspensión el plazo empieza a computar desde la desafectación del trabajador; en un ERTE de reducción de jornada el plazo computa desde que se amplía el porcentaje de jornada trabajada.
  • Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o la extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por el ERTE. Ello, salvo si el contrato se extingue por fin de contrato temporal, despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente del trabajador, o por el fin del llamamiento de los fijos discontinuos.

El importe del incentivo depende del tamaño de la empresa y de las causas alegadas para tramitar el ERTE.

Consecuencias del incumplimiento

La ley no clarifica. La consecuencia de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo es la obligación de reintegrar la totalidad de las cantidades que quedaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes [RDL 8/2020, D.A. 6ª] . En este sentido, fíjese que la ley no clarifica si procede devolver todas las reducciones aplicadas o sólo las disfrutadas con relación al trabajador cuyo contrato se extingue.

Interpretación probable. Si la Administración acaba considerando que el incumplimiento conlleva la devolución de todo el incentivo aplicado por la empresa –al margen del número de afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo– hay argumentos para oponerse. Por tanto, si una empresa despide a algún trabajador y la Seguridad Social le reclama la devolución de todo el incentivo aplicado, vea qué argumentos podrá utilizar para defender que sólo debe reintegrar el incentivo del despedido.

Argumentos para oponerse

Principio de proporcionalidad

En sanciones. En un procedimiento sancionador la Administración debe aplicar un principio de proporcionalidad [L 40/2015, art. 29] . Así, no sería proporcional que una empresa de 250 trabajadores tuviera que devolver el incentivo de toda su plantilla por haber despedido sólo a un trabajador. Si la Dirección General de Trabajo (DGT) o la Tesorería argumentan que esta devolución no tiene carácter sancionador y que no procede aplicar el principio de proporcionalidad, exponga que en supuestos parecidos los tribunales sí que lo han aplicado:

  • La contratación de personas con discapacidad da derecho a una subvención de 3.907 euros, pero exige el mantenimiento del contrato durante tres años [RD 1451/1983, art. 7 y 10] . Pues bien, en un caso en el que el trabajador cesó a los dos años y cuatro meses, se reclamó a la empresa la devolución de toda la subvención, pero el Supremo consideró que sólo procedía devolver la parte proporcional a los ocho meses de incumplimiento[TS 14-02-1997].
  • Cuando una empresa celebra un contrato de relevo para cubrir la parte de jornada no trabajada por un jubilado parcial, la base de cotización del relevista debe ser de al menos el 65% del promedio de las bases tenidas en cuenta para calcular la pensión del jubilado parcial [LGSS, art. 215.2.e] . Si se incumple esta obligación, la empresa debe reintegrar la pensión percibida por el jubilado parcial. Pues bien, según los tribunales, ese reintegro, aunque no es una sanción, debe ser proporcional al incumplimiento [TSJ Cataluña 09-11-2018] .

En el caso de esta última sentencia, la base de cotización del relevista fue ligeramente inferior al 65% indicado más arriba. Por ello, se considera que la empresa no debe reintegrar toda la jubilación parcial cobrada, sino sólo la que resulta como diferencia entre las cotizaciones realizadas y las que debía haber realizado durante el período de cobro de la pensión.

En subvenciones. Si se considera que este reintegro no es una sanción, cabe acudir a la normativa que regula las subvenciones públicas. En dicha normativa también se indica que se debe respetar el principio de proporcionalidad para calcular la cantidad a devolver en caso de que se incumplan los requisitos de cobro de los incentivos [L 38/2003, art. 17.3.n] .

Interpretación de la ley

Sentido propio de sus palabras. La Administración también puede argumentar que la norma es clara y que, según su redacción literal [CC, art. 3.1] , procede devolver todo el incentivo de la empresa. Ahora bien, las normas sólo se deben interpretar según su literalidad (según el sentido propio de sus palabras) cuando la redacción es clara y no haya dudas sobre la intención de las partes[TS 03-02-2000] .

Finalidad de la norma. Por tanto, en este caso cabe acudir al resto de reglas fijadas en el Código Civil para interpretar las normas, y analizar la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad [CC, art. 3.1] . En este sentido:

  • Uno de los objetivos de la norma que introdujo los incentivos y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos es reforzar la protección de los trabajadores y apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo.
  • Si aparte de sufrir la crisis actual (con una reducción de ingresos, con impagados, con el mantenimiento de los alquileres…) también hay la obligación de desembolsar todas las exoneraciones, muchas empresas no podrán aguantar la situación y se verán abocadas al cese definitivo de su actividad. Así pues, en muchos casos el objetivo indicado de la norma no se cumplirá (ni la continuidad en la actividad productiva de las empresas ni el mantenimiento del empleo).
Regulaciones anteriores

Otras bonificaciones. Asimismo, en normas anteriores que aprobaron bonificaciones también se exigía el mantenimiento del empleo. Pues bien, según dichas normas, en caso de incumplimiento del mantenimiento del empleo (es decir, en caso de despedir al trabajador), se debía proceder a la devolución del incentivo aplicado en el trabajador despedido. Por ejemplo:

  • Es el caso de una bonificación de 1.300 euros anuales (1.500 euros en el caso de mujeres) aplicable durante tres años para contratar de forma indefinida a desempleados, que todavía está en vigor [RDL 8/2019, art. 8] .
  • Lo mismo ocurrió con los contratos fijos firmados entre el 25 de febrero y el 31 de marzo de 2015 que daban lugar a una “tarifa plana” de 100 euros por contingencias comunes durante dos años [RDL 3/2014, art. único] .

Seguridad jurídica. Esas normas se pueden invocar como antecedente para defender que ahora (en caso de reintegro de las exoneraciones de los ERTEs) también procede devolver únicamente el incentivo del despedido.

Es cierto que los incentivos indicados más arriba se aplican de forma individual por trabajador y que las exoneraciones en caso de ERTE puede entenderse que se aplican por empresa o por centro de trabajo.

No obstante, en la medida en que el ERTE no tiene por qué afectar a toda la empresa o centro de trabajo (puede afectar únicamente a determinados trabajadores), sería razonable seguir la línea de las normas anteriores y entender que el incumplimiento sólo debe afectar al trabajador despedido. Ello, considerando que el plazo de seis meses de mantenimiento del empleo empieza a contar cuando se desafecta a cada trabajador de forma individual.

No es proporcional que una empresa de 250 trabajadores que haya aplicado la exoneración a toda la plantilla deba reintegrar todo ese incentivo por haber despedido sólo a un trabajador.

 

Beatriz Sánchez Fernández.

Abogada Colaboradora, especialista en derecho laboral y RRHH

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